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对行政诉讼中有异议的“红头文件”如何进行附带性审查?

时间:2019-01-24 11:40:27

  规范性文件,是法律术语,是指除法律、法规、规章外,行政机关和法律、法规授权的组织制定的,涉及公民、法人或者其他组织权利义务,在一定时期内反复适用,具有普遍约束力的行政公文。民间俗称其为“红头文件”。

  规范性文件,虽然不是一种行政立法,但与行政立法紧密联系,是政府的一种抽象行政行为,它介于行政立法与行政执法之间,常常起着一种中介作用。

  由于规范性文件往往针对一定地域的一定事物,依据法律、法规及规章作出较前者更为具体详细的规定,它能将日常行政管理中出现烦琐而又细微的问题通过一手段得到有效、及时的解决,所以各级行政机关比较喜欢通过制定规范性文件来实现管理目的。

  作为行政执法依据,效力最高的是法律(由全国人大或者人大常委会制定),法规、规章、各类规范性文件都不得与其发生抵触,如果有冲突的,法律规定优先。在法律适用上,还有个新法与旧法、一般法与特别法的问题,原则是新法优于旧法、特别法优于一般法。行政法规(国务院制定)、地方性法规(有制定权限的地方人大及其常委会制定)、规章(国务院部门、省级政府、有特别授权的副省级政府及市政府)、规范性文件(各级政府及其所属部门机关)。行政法规的级别高于各级规章,优先适用。如果行政法规和地方性法规发生冲突,先协商,不成报全国人大常委会裁决。地方性法规级别高于同级政府制定的规章,规范性文件的级别最低。

  法院审理案件时,以法律、法规为依据,对行政规章可以参照,而规范性文件则是被审查对象。这也就是说,一旦发生诉讼,法律、法规、规章即便有不合理的地方,也依然不会被审查,而那些与法律法规不相一致和相互不协调的规范性文件,有时即便是合理的,也有可能成为败诉的隐患。

  林律师在《行政法治在路上》书中举一个例子,讲的是在一起关于购房补助申领方面的诉讼中,对于某些需要当事人通过主动申请的方式获得补助的问题,如果是依申请而不是依职权办理时,办理部门并无法定职责通知申请人前来办理。因为办理部门已经通过相关媒体,采取多种方式、多种渠道全面进行了宣传提示,申请人可以从各种渠道得知相关信息。申请人提出“平时比较忙,没有渠道得到通知可以申请购房补助”是其自身原因。

  当事人在复议听证会中提到财政局的规范性文件《关于个人购房补助操作流程的通知》,违背上位文件《进一步促进市区房地产市场平稳健康发展的通知》,减少公民获得购房补助的机会,实际上也是种权利限制。

  林律师的答辩观点:

  一是,规范性文件不得违法增加公民义务或者限制公民权利,创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收征用等属于法律、法规、规章规定的事项。本案中财政局制发的是关于补助资金发放的文件,是涉及资金管理、授予公民利益的事项,没有违法增加公民义务或者限制公民权利的情形,财政局有权制发这样的规范性文件。

  二是,由于市政府办公室的《进一步促进市区房地产市场平稳健康发展的通知》中,购房补助并没有具体的兑现程序,具体兑现程序授权财政局“另行规定”,财政局制定购房补助兑现程序,规定“超过三个月不予受理”并不越权。

  三是,房地产经济形势变化发展很快,各地宏观调控的政策也要经常更新,为购房补助的政策履行规定期限,促使购房人积极行使自己权利,也有其客观必要性。

  四是,虽然市政府办公室、财政局的工作职能不同,制定的文件侧重点不同,但从法理上分析,两者属于同级别行政机关,分别制发的规范性文件也属于同一效力位次的文件,并非上下位次文件,两文件可以相互补充,没有尊卑之别。即使没有市政府办公室文件,财政局也可以直接制定财政资金管理发放程序的文件。市政府办公室的文件不是审查财政局购房补助兑现程序的上位文件,市政府办公室、财政局的规范性文件是一般规定和特别规定关系。

  在行政诉讼中,对规范性文件是否合法问题,只能依托具体行政行为对其合法性提出附带性的审查。

  按照行政诉讼法第53条、适用解释第20条的规定,未对具体行政行为提起诉讼而单独就规范性文件提起诉讼的起诉人,行政诉讼中的被告、第三人均不能成为启动审查程序的主体。启动主体只能是受依据该规范性文件作出的行政行为影响的公民、法人或者其他组织,且已对行政行为提起诉讼的原告。

  启动主体应当在第一审开庭审理前提出,有正当理由方可在法庭调查阶段提出。可以审查的对象是国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件,且是作为行政行为依据的具体条款。

  人民法院在认定规范性文件不合法的,不能直接撤销、修改或废止,但可向制定机关提出处理建议,并视情况抄送制定机关的同级政府或上一级行政机关。

  审理法院按照法〔2012〕74号《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》的规定发送司法建议书后,规范性文件司法审查程序即告结束。
延伸阅读:
 

  行政复议不予受理决定告知后可否再次申请

  1,根据我国行政诉讼法和行政复议法对行政复议程序的相关规定,我国在行政复议制度中实施的是一次复议原则,即行政行为经过一次复议后,公民、法人或者其他组织如对行政复议决定不服,一般只能依法提起行政诉讼,但不能对行政复议决定再行申请行政复议。

  2,公民、法人或者其他组织如认为行政复议机关不予受理其行政复议申请无正当理由,虽可依法向上级行政机关反映,但上级行政机关经审查认为行政复议申请不符合法定受理条件后作出的告知行为,并未对公民、法人或者其他组织的合法权益产生实际影响,此种告知行为依法不属于行政诉讼受案范围。

  《中华人民共和国行政复议法》

  第十七条行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外,行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。

  第十八条依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府,对依照本法第十五条第一款的规定属于其他行政复议机关受理的行政复议申请,应当自接到该行政复议申请之日起七日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十七条的规定办理。

  第十九条法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。

  第二十条公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理的,上级行政机关应当责令其受理;必要时,上级行政机关也可以直接受理。